为HR,日常公司管理中有许多疑难,而本书十二章全面涵盖劳资纠纷中紧迫、棘手的问题。通过风险警示,明晰相关劳资知识的模糊点;通过案例说法,分析解决现实劳资矛盾;通过专家锦囊,对日常用工管理进行制度化改变。由于本书内容较多,现选取一节展示本书:女职工劳动保护中的“特殊”,重点阐释女职工劳动保护到底特殊在哪里。

风险警示

 我国宪法和法律一贯重视对女职工的劳动权益保护,特别是对“三期”女职工,法律明文规定了劳动保护条款。这些条款总结起来就是一个词“特殊”。对于“特殊”对象,我们必须要采取“特殊”的方法和思路来对待。

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三期女职工的薪资不得随意调动

实务中,有部分用人单位的法律意识薄弱,在追求经济利益最大化的同时忽视社会责任,将女职工的特殊劳动保护、职业卫生、“三期”生育成本等问题视为包袱和累赘。特别是劳动密集型行业的用人单位因用工成本在整个生产成本中所占比重较高,即便制定了相关制度但实际上并没有执行。最为常见的就是对三期女职工进行调岗降薪。比如有女职工在入职时从事的销售工作,一旦怀孕之后就无法从事该工作,因此用人单位就顺利成章的调动了女职工的工作岗位,进而也调动了女职工的薪资待遇。

对于三期女职工的岗位,在特定情况下,即使三期女职工一方不同意变更,用人单位也可以行使单方

变更权:其一是三期女职工不能胜任本职工作,用人单位可以调整其岗位;其二是用人单位根据《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》,将三期女职工从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位上。

对于三期女职工的薪资,则用人单位是不能随便动的。《妇女权益保护法》第27条规定:

“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资。”因此,不论是因女职工个人的原因造成的调整工作岗位(如:不胜任工作或主动提出调整工作岗位),还是因用人单位的原因造成的调整工作岗位(如:部门被撤消),“三期”女职工绝对不可以被调整劳动报酬,否则就涉嫌违法了。

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三期女职工的劳动合同不得随意解除或终止

虽然《劳动合同法》赋予了用人单位可以依据“员工违纪”为由来解除员工,但是,在采用该条款来解除三期女职工时,必须要审慎。

1能否以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退

《劳动合同法》规定,女职工在三期内的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此,不能以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退。

2能否以女职工违反计划生育政策而被辞退

很多用人单位只要遇见女职工存在违反计划生育政策行为时就会以“员工违反计划生育规定属于严重违纪行为”为由而解除,其实不然。这个问题是需要做细致分析:

第一,用人单位的相关规章制度是否具备“三性”原则?即用人单位规章制度内容应当符合法律规定;规章制度的制定和通过应经过民主程序;规章制度只有向员工公示后才能发生效力。

第二,国家法律对女职工劳动权益实行特别保护。《中华人民共和国劳动法》第29条规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内,用人单位不得解除劳动合同。《中华人民共和国妇女权益保障法》第27条规定,任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动合同或者服务协议。由此可见,法律对孕期、产期、哺乳期内的女职工实行特殊保护,不因女职工违反计划生育法律或政策而例外。相反,《中华人民共和国人口与计划生育法》第26条规定,妇女怀孕、生育和哺乳期间,按照国家有关规定享受特殊劳动保护;而对于不符合规定生育子女的公民,该法第41条规定的法律责任是“应当依法缴纳社会抚养费。”也就是说,劳动法律法规和计划生育法律法规均未授权用人单位可以单方解除与违法怀孕、生育女职工的劳动合同关系。

3怀孕的女职工超过医疗期的,用人单位能否做辞退处理

女职工怀孕后,确实因身体原因,经医师开据证明需要保胎休息的,可以请保胎假,保胎假按照病假待遇处理。怀孕女职工医疗期满,尽管根据《劳动合同法》第40条的规定,超过医疗期的,用人单位可以解除劳动合同,但因女职工在怀孕期间,根据《劳动合同法》第42条的规定,用人单位不能依照本法第40条的规定解除劳动合同。因此,怀孕女职工超过医疗期的,用人单位也不能解除劳动合同。

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三期女职工的特殊保护并不是无限制的

1若严重违纪,用人单位同样是可以依法解除并不支付任何补偿金

“三期”女职工虽然享有特别的待遇,受到法律法规的特别保护。但是法律法规对三期女职工的特殊保护并不是无限的、无原则的,而是有范围、有条件的。倘若三期女工不是因为《劳动合同法》第40条、第41条中规定的情形,而是因为《劳动合同法》第39条中规定的情形(如:严重违反用人单位规章制度)被用人单位解除劳动合同,法律是不对其进行特殊保护的。此种情形辞退三期女职工,用人单位不用支付经济补偿金。

2用人单位解散时,三期女职工要承担一定的法律风险的

此种情况经常发生于用人单位解散、依法被撤销时。当用人单位解散时候,很多三期女职工都非常关系自己的特殊保护可否兑现。对此,用人单位HR必须明确:在我国的所有与劳动争议相关的法律法规之中,在公司解散时所涉及的员工权益的规定方面,都仅仅是对“经济补偿金”所做出的规定,并不涉及到对“三期”女职工的利益应负有特别的照顾义务之内容。这主要是因为,用人单位解散是劳动合同关系的法定终止原因。当用人单位解散时,劳动合同一方主体在法律上死亡,劳动合同关系也不得不终止。尽管劳动合同终止对劳动者就业、收入、生活都有影响,但用人单位没有过失,这种影响通常视为劳动者应负担的风险。因此,原则上来说,劳动法律法规既然没有规定,用人单位就无需做出额外的补偿。

当然,也有一些地方性规定肯定了处于特定情形下职工的额外补偿请求权,如,《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第7条规定:用人单位解散,或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后,亦应终止“三期”女职工的劳动合同,并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益,从有利于劳动者的原则出发,用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。

案例说法

案例:女职工隐瞒婚姻情况,用人单位能否辞退

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案情介绍

上海某港资公司A公司人事曾通过前程无忧网发布了一则聘招聘广告,具体内容是:

“工作性质:面对口腔医疗机构提供合作方案讲解,协议签订,现场操作指导和培训,后期维护等。必须面对面到客户那里推进项目的开展。

要求:大专以上学历 (有口腔医学或医学背景者优先,有日语基础者优先);女性;上海市户籍;未婚,非独生子女。

工作时间:周一至周五 早上9:00-18:00 节假日休息。

工作待遇: 试用期3-6个月 试用期待遇2000-3000元(税后),转正后待遇:5000-10000元(税后)。  其他福利:5险1金,饭贴,住房补贴。”

上海户籍张女士看到该招聘广告之后就来应聘并顺利通过层层选拔而进入公司上班。上班半个月之后,A公司就为张女士配备了一个强大的团队负责公司非常重大的一个项目。而且张女士工作也非常出色。但是,在一天下午,张女士在上班之中突然下身大出血,且血流不止,无奈之下拨打了120。后经医生诊断为先兆流产,如不及时治疗恐保不住小孩。此事,关于张女士怀孕事宜全然公开。但是,经人事调查发现,张女士在入职的时候明确在《员工入职登记表》上填写的是“未婚”,在该表格的最下面还有一个句话明确标注到“本人(指员工)在此确认,该表格中所填写内容全部真实准确,如有隐瞒,本人愿意承担所有法律责任,包括但不限于被公司开除等”,表格后面有张女士本人的亲笔签字。A据此认定张女士弄虚作假,严重违反公司的员工手册等相关规定被依法解除。随后,张女士依法申请仲裁。

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争议焦点

该案的争议焦点在于A公司要招聘的这个岗位是不是必须要约定为未婚女性来完成,张女士隐瞒了自己的婚姻状况来应聘是否必然违法。

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 案例分析

该案经过仲裁、一审、二审,最终判决A公司解除违法并强制恢复了与张女士的劳动关系至哺乳期结束。理由很简单,就是因为A公司发布的招聘广告中有歧视已婚女性问题,且该岗位不是必须只能由未婚女性才可以完成。同时,女性是否结婚这个属于个人隐私,公司无权要求员工全然提供。

专家锦囊

为了保护女职工的合法权益,解决女职工在劳动和工作中因生理特点造成的特殊困难,保护其健康,劳动法体系中针对女职工保护进行了特殊规定。这些规定可以分为两个层级:一、对于女职工在任何时间均适用的保护,主要是女职工劳动禁忌和女职工保健两个方面的内容;二、对于处于特殊期间内,即生理期、三期(孕期、产期、哺乳期)内的女职工的特殊保护。

一、用人单位应当如何正确对待“三期”女职工

“三期”女职工是国家法律法规重点保护的弱势群体之一。用人单位如果处理不好与“三期”女职工之间的劳动纠纷,将要承担更大的法律风险。所以用人单位应当按照法律法规的规定正确对待“三期”女职工。

禁止性行为(1)不得违反法律、地方性法规对“三期”女职工的保护性规定,比如产假天数、产期、哺乳期间的工资标准;

(2)不得擅自变更、解除“三期”女职工的劳动合同;

(3)不得随意降低“三期”女职工的工资性收入。

风险提示(1)若违反法律的强制性规定,女职工可能提起仲裁、诉讼,增加用人单位的用工成本;

(2)单位单方面解除劳动合同,可能被认定为违法,需要继续履行劳动合同或支付违法解除的赔偿金。

授权性行为(1)女职工存在违反《劳动合同法》第39条之规定的行为,单位可以解除与女职工的劳动合同;

(2)双方协商一致可以解除劳动合同。

(3)女职工请产前假、哺乳假须经单位同意。

(1)用人单位在行使法律赋予的单方面解除劳动合同权利时,要注意对证据的搜集,承担相应的举证责任;

(2)用人单位应制定完善的考勤制度、规章制度、员工手册,否则可能因举证不利,其解除被认定为违法解除。

二、用人单位如何处理三期女职工合同到期事宜

根据《劳动合同法》的第45条规定,三期女职工合同到期之后法定顺延至哺乳期结束。因“三期”法定原因而顺延劳动合同期限,并不是基于劳资双方均具有顺延劳动合同的意思表示,而是基于法律的强制性规定。因此,该顺延为法定顺延,是用人单位不得不履行的法定责任。用人单位在法定顺延期间的用工义务也有法律予以了明确的规定。这与劳动合同双方在劳动合同即将到期之前约定顺延是截然不同。后者是约定顺延,由用人单位与劳动者基于共同的意思表示主动完成,双方必须通过新的书面劳动合同明确权利义务。

因此,由于“三期”原因而顺延劳动合同期限的,用人单位只需在原劳动合同到期前向劳动者送达决定,告知其劳动合同因三期而顺延至三期结束,并要求员工在书面通知上签收确认,而不必订立一个新的劳动合同。订立一个新的劳动合同,约定期限至三期期满之日终止,会被认定为签定了第二次固定期限劳动合同,导致三期期满需要签定无固定期限劳动合同的风险。针对三期女员工合同到期顺延的手续,如果用人单位在员工的劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分,并约定产假期间可只发放基本工资的情况下,可以签定补充协议,明确约定员工在三期期间可以享受的假期、工资、福利等。

三、用人单位如何应对三期女职工长期请病假

三期女职工基于各种原因请长病假是在所难免的。如果是真实的长病假,即女职工确因身体问题需要保胎休息或其他原因需要连续请病假的,则用人单位无可否非的。而对于虚假的长病假,即许多不负责任的医生为病人随意开具虚假的病假条,则用人单位要特别注意。学界普遍认为用人单位对医院出具的请假证明,根本没有否定的能力,也没有否定的权利;特别是社会上对怀孕期的女职工的权益保护意识还是非常高的,这里的用人单位绝对是弱者,就算是女职工是弄虚作假请病假,如果用人单位拿不出强有力的证据,对当事人也无法作任何处罚。

一般情况下,我们建议用人单位可以通过以下几点做好防范措施:

1制定规章制度,完善请假的程序,指定复核医院和规定医院的资质以及虚假病假的法律责任。

2用人单位虽然没有限制就医的权利,但用人单位对三期女职工的病假单拥有复核的权利。对于请病假的怀孕女职工,用人单位有权要求其提供就诊记录、病历卡、病情证明单、医药费证明等以便对病假的真实性进行形式上的审查,用人单位还可以要求女职工提交主治大夫的联系方式予以核实。

3用人单位也可以对请病假的怀孕女工进行探望,这样既体现了单位对女工的关爱之情,也达到了单位了解女工病情的目的,客观上也起到了对女工病假的某种监控作用。如果单位对女职工的病情有怀疑可要求劳动者到单位指定的医院进行复核。

女职工婚假、生育假的最新规定
项目条件假期待遇
婚假符合法律规定结婚的公民除享受国家规定的3天婚假之外,增加婚假7天,共计10天婚假按本册中假期工资计算基数的原则确定。
产前检查产前检查,在医疗机构约定时间内进行如约定在劳动时间内作出勤对待。按出勤待遇发放。

妊娠期七个月以上(按28周计算)安排一定的休息时间,不得延长劳动时间或安排夜班劳动。按正常上班待遇。
妊娠七个月以上(按28周计算),如工作许可,经本人申请,单位批准,可请产前假(经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的,本人提出申请,用人单位应当批准其产前假)产前假二个半月不得低于其本人原工资性收入的80%。

单胎顺产产前15天;产后83天。已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付生育津贴;用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%以上的,高出部分由用人单位补差;生育津贴低于本人工资性收入的,由用人单位补足差额。

对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付(不得低于其原工资性收入)。

自然流产或宫外孕怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产,享受42天产假。
难产/多胎难产增加产假15天。

多胎生育者,每多生育一个婴儿,增加产假15天。

生育假符合法律法规规定生育的夫妻,女方除享受国家规定的产假外,还可以再享受生育假30天。男方享受配偶陪产假10天。生育假享受产假同等待遇,配偶陪产假期间的工资,按照本人正常出勤应得的工资发给。

生育后,如有困难且工作上许可,经本人申请,领导批准,可请哺乳假。(经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的,本人提出申请,用人单位应当批准其哺乳假)六个半月;因确有特殊困难,要求继续请长假的,如条件允许,可以酌情延长。但最长不超过一年。不得低于其本人原工资性收入的80%。延长期按照本人原工资性收入的70%

不享受哺乳假或哺乳假满后在婴儿一周岁内每班照顾授乳。每天安排1小时哺乳时间;生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
授乳时间及在本单位内授乳往返时间,应算作劳动时间。
婴儿满一周岁后,经区、县级以上医疗机构确认为体弱儿的,可延长授乳期最多不超过六个月
其他增加的7天婚假、30天生育假、10天陪产假遇法定节假日顺延。
文件《关于本市企业女职工生育期间工资支付的解释口径》(1996.7.1)

《上海市女职工劳动保护办法》(1990.11.1)

《上海市人口与计划生育条例》(2004.4.15)

《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》(1995.3.8)

《女职工劳动保护特别规定》(2012.4.18)

《上海市人民代表大会常务委员会关于修改〈上海市人口与计划生育条例〉的决定》(2016.3.1)

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